Una vez conocido el texto de la Ley Estatutaria, conciliado de Senado y Cámara, se vislumbra de manera concreta el camino que traza esta importante norma para el futuro de la salud en Colombia, y, sin duda alguna, el futuro de la economía del país.  Más allá de las discusiones puntuales sobre aspectos operativos, que dicho sea de paso, no son de carácter estatutario sino ordinario, es necesario hacer una reflexión sobre el impacto potencial que ésta tendrá sobre la financiación del sistema y sobre la salud de los colombianos.

Por una parte, el texto define el derecho a la salud en términos contradictorios, pues mientras en el artículo 2 lo define como “…el acceso a los servicios de salud…”, en el artículo 9 se refiere a los determinantes sociales de la salud. Pero en el mismo artículo 2 mezcla acciones de atención curativa y de rehabilitación, con acciones de promoción de la salud y prevención de la enfermedad. Esta contradicción es persistente en el discurso sobre el derecho a la salud desde hace décadas, y pareciera imposible hacer entender que ambas percepciones del derecho plantean tensiones inevitables, pues no se puede satisfacer la una sin afectar la otra.

Esto se ilustra con la analogía de los buenos padres y sus tres hijos. Dos de sus hijos gozan de perfecta salud, mientras el tercero sufre una discapacidad severa. Asumamos que no hay un sistema de salud y que los padres pagan toda la atención médica de su propio bolsillo. Cómo distribuirán ellos su ingreso entre sus tres hijos? Lo dedicarán todo al hijo discapacitado para mejorar su condición de salud pero dejando a los otros dos sin educación? O dejarán abandonado al hijo discapacitado, pues, por carecer de oportunidades, es mejor dedicar los recursos a los hijos sanos?

Evidentemente que unos buenos padres no harán ninguna de las dos cosas. Por el contrario, buscarán un equilibrio en las necesidades de sus tres hijos, de tal manera que el bienestar que se genere sea el máximo posible. Si dedicaran todos los recursos al hijo discapacitado, el abandono de los otros dos reduciría su bienestar al mínimo y el bienestar sumado de los tres hijos no sería tan alto en comparación con el bienestar que lograrían si reasignaran parte de los recursos dedicados al primero, para darles una educación decente a los otros dos.  Y en el sentido opuesto la lógica sería igual: si abandonaran al hijo discapacitado, el bienestar de los tres hijos no sería tan alto en comparación con el bienestar que lograrían si sacrificaran un poco de la educación de los dos sanos para darle atención al tercero que le permita superar su discapacidad, así sea parcialmente.

Esta analogía de los buenos padres pone en evidencia que el bienestar agregado siempre está en conflicto con las necesidades individuales, cuando los recursos disponibles para satisfacer ambos objetivos son finitos. No es posible satisfacer plenamente ninguno de los dos sin sacrificar el otro.

Pero la aparente contundencia de esta analogía no se refleja en el discurso sobre los derechos, específicamente en aquellos casos en que para satisfacer dichos derechos se requieren acciones positivas del Estado en términos de garantizar un conjunto de bienes o servicios. Estas acciones positivas implican el uso de recursos que, por definición, son finitos. Al ser finitos, implican la necesidad de poner en la balanza el bienestar agregado y el bienestar individual.

La Ley Estatutaria no reconoce esta contradicción, y por el contrario, propone unos elementos que dificultan aún más encontrar una solución. Por una parte, establece una restricción presupuestal dura para el sistema, acogiéndose al principio de sostenibilidad fiscal (artículo  5, literal i; artículo 6, literal i). Este punto, a pesar de que no es políticamente agradable, reconoce la realidad fáctica de los recursos finitos.

Sin embargo, una cosa es establecer una restricción dura, y otra es definir cómo se distribuye ésta entre un conjunto de personas que tienen el mismo derecho. Si el objetivo es lograr un mejor nivel agregado de salud, y con menos inequidades, la distribución de los recursos le dará prioridad a las intervenciones de alto impacto y bajo costo, y mejorará el acceso a este tipo de intervenciones en las zonas geográficas donde está la población más pobre y vulnerable. Pero si el objetivo es proteger el acceso del individuo a la atención médica curativa, la distribución de los recursos le dará prioridad a las atenciones costosas y de bajo impacto

Al igual que en la analogía de los buenos padres, no será posible lograr los dos objetivos: será necesario sacrificar uno en aras del otro. Pero a diferencia de los buenos padres, en cuyo caso son ellos quienes podrían tomar la decisión de cómo distribuir su ingreso para maximizar el bienestar de los tres hijos, la sociedad no dispone de mecanismos perfectos de asignación de recursos para maximizar el bienestar. Por una parte, hay definiciones divergentes de bienestar; por otra parte, las teorías de la justicia distributiva tampoco logran resolver este dilema ético de manera universalmente aceptada, pues tanto las teorías consecuencialistas como las no consecuencialistas plantean argumentos a favor y en contra de cada lado del dilema.

Ahora bien, los elementos que plantea la Ley Estatutaria claramente favorecen la asignación de los recursos hacia la atención curativa, costosa y de bajo impacto. Cuatro elementos críticos sustentan esta afirmación:

1. El artículo 6 en su conjunto, pues aunque todos los principios se pueden interpretar en favor de la atención de bajo costo y alto impacto, también se pueden interpretar en favor de la atención curativa, costosa y de bajo impacto. Lo que determina que prevalezca lo segundo, es que los derechos son demandados por los individuos para satisfacer sus necesidades personales y no las colectivas.
2. El principio pro-homine (artículo 6, inciso 2, literal b), pues los individuos demandarán la protección del derecho cuando requieren atenciones costosas, y no para exigir atenciones de bajo costo y alto impacto. Interpretar la ley bajo el principio pro-homine, equivale a dar prioridad a las atenciones costosas y de bajo impacto.
3. El principio de oportunidad (artículo 6, inciso 2, literal e), porque una forma de priorizar, que es típica de países desarrollados, es la de las listas de espera. En la medida que se reduzcan estas listas de espera, los recursos se concentrarán en las atenciones curativas, costosas y de bajo impacto.
4. El concepto de integralidad (artículo 8, inciso 2), pues dicha integralidad solo será invocada cuando se trate de tecnologías costosas y de bajo impacto.
5. El concepto de autonomía profesional (artículo 17), pues le da primacía al concepto médico, que típicamente se refiere a atenciones curativas, costosas y de bajo impacto. Aunque la autonomía profesional es un elemento esencial de la institucionalidad de las profesiones, ello no implica necesariamente aceptar que está por encima de las consideraciones distributivas, ignorándolas en desmedro del bienestar colectivo.

En el sentido opuesto, a favor del bienestar agregado se plantean los siguientes elementos:

1. El principio de eficiencia (artículo 6, inciso 2, literal k), que permitiría eventualmente incluir consideraciones distributivas, como el concepto de costo de oportunidad, para evitar la concentración de los recursos en las acciones curativas, costosas y de bajo impacto.
2. La participación en los procesos de definición de prioridades en salud (artículo 15, literal e), que deja abierta la puerta para aplicar el principio de eficiencia, pero garantizando la legitimidad de las decisiones con base en un proceso participativo.
3. Ampliación de beneficios con base en un mecanismo técnico-científico (artículo 15, inciso 3), que deja abierta la puerta para utilizar métodos como la evaluación económica, con lo cual se podría introducir el concepto de costo de oportunidad.

Aparentemente hay elementos en la Ley para enfrentar los dos lados del dilema ético entre el individuo y el colectivo. Pero el hecho de que estén escritos en la norma no garantiza que serán aplicados con igual fuerza. La razón básica por la cual prevalecerán los elementos a favor del individuo y no del colectivo, es que la sociedad siempre es más sensible a las necesidades de un individuo visible y claramente identificable, que a las necesidades de una sociedad, que son meras estadísticas y que no implican víctimas visibles. Y como la protección del derecho en el caso de salud, es típicamente invocada por los individuos, y éstos la invocan en función de sus necesidades individuales y no de las necesidades colectivas, los individuos recurrirán a los elementos de la Ley Estatutaria que favorecen la atención curativa, costosa y de bajo impacto.

Este clásico dilema entre las víctimas visibles y las víctimas anónimas, y su típico resultado a favor de la víctima visible, hace perfectamente predecible que los recursos del sistema de salud se concentrarán aún más en la atención curativa, costosa y de bajo impacto, en desmedro de la atención básica, de bajo costo y de alto impacto.

Para hacer aún más difícil el dilema ético, las tecnologías nuevas empeorarán la concentración en el gasto curativo, costoso y de bajo impacto. Esto es predecible, puesto que muchas de estas tecnologías nuevas se caracterizan porque mejoran la efectividad, así sea en una proporción muy pequeña, pero a costos incrementales muy altos. Es decir, si se aplican los criterios de exclusión del artículo 15, no serían objeto de negación y entrarían automáticamente al plan de beneficios con el solo registro Invima.

Por estas razones, la Ley Estatutaria falla en establecer explícitamente el criterio de costo de oportunidad como un elemento del derecho a la salud. Este es el reto político más importante que enfrentaba esta Ley pero que por su alto costo político nadie quiso asumirlo. Solo parcialmente se estableció el equilibrio fiscal como restricción presupuestal dura, pero no se definieron las normas para su distribución de manera que se pudiera lograr la eficiencia de asignación.